Bel ons tussen 8 en 19 uur op 010-7144600

Inigo Advocaten is op 1 maart 2017 gestart als hét Rotterdamse kantoor voor migratierecht. Voor alle soorten reguliere verblijfsvergunningen (zoals voor partner, studie, werk, maar geen asiel), tewerkstellingsvergunningen, vreemdelingenbewaring en nationaliteitsrecht, kunt u bij ons terecht.
Daarnaast is er een sectie voor problemen op het gebied van arbeid, wonen, bedrijfshuisvesting, contracten en sociale voorzieningen.

Ons team bestaat uit zes ervaren advocaten, met grote deskundigheid op hun vakgebied. Onze cliënten waarderen dat wij snel en duidelijk communiceren, en altijd het beste resultaat uit de zaak willen halen. Wij blinken uit in parate kennis van ons vakgebied, en zoeken graag met u alle mogelijkheden uit. Maar als er geen kans van slagen is, zeggen wij dat gewoon, want we verkopen geen valse hoop.

Wij vinden dat iedereen toegang moet hebben tot het recht. Bij Inigo helpen we u zowel op betalende basis als met gefinancierde rechtsbijstand (‘pro deo’). Belt u ons gerust, want in de meeste gevallen kunnen we direct en kosteloos een goede inschatting voor u maken of het nodig is een advocaat in te schakelen. Dan geven we ook een eerste inschatting van de kosten.


Nieuws

door Marianne Wiersma 28 mrt, 2017

Inkomenseis gezinshereniging belangrijk versoepeld

Bij brief van 23 februari 2017 aan de Tweede Kamer heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie meegedeeld de inkomenseis voor gezinshereniging te zullen versoepelen. Referenten die niet beschikken over een arbeidscontract dat op het moment van de aanvraag om gezinshereniging nog ten minste een jaar geldig is, kunnen voortaan ook aan het inkomensvereiste voldoen als zij in het jaar voorafgaand aan de aanvraag voldoende hebben verdiend en nog voor ten minste een half jaar werk hebben. Voor referenten met een arbeidscontract van korter dan een jaar en enig arbeidsverleden is dit een belangrijke vooruitgang.

Terugkijktermijn 1 jaar / 3 jaar
De nieuwe terugkijktermijn van één jaar is een aanvulling op de terugkijktermijn van drie jaar van artikel 3.75 lid 3 Vreemdelingenbesluit 2000 en zal niet alleen van toepassing zijn bij gezinshereniging, maar ook in andere situaties waarin een vreemdeling aan het inkomensvereiste dient te voldoen.

De aangekondigde wijziging is inmiddels vastgelegd in het nieuwe artikel 3.24b Voorschrift Vreemdelingen :

"In aanvulling op artikel 3.75, eerste lid, van het Besluit, zijn in het kader van verblijf als familie- of gezinslid middelen van bestaan verkregen uit arbeid in loondienst eveneens duurzaam, indien op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven een aaneengesloten periode van een jaar voldoende middelen van bestaan uit arbeid in loondienst zijn verworven en de middelen van bestaan nog zes maanden beschikbaar zijn."

Arrest Khachab
De versoepeling van het inkomensvereiste is een rechtstreeks gevolg van het arrest Khachab van het Hof van Justitie EU van 6 juli 2016 (C-558/14, JV 2016/171 nt M. Wiersma, ECLI:EU:C:2016:285) en de daarop volgende uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 juli 2016, 201504802/1/V3, JV 2016/226 en 21 september 2016 (201504802/1/V1, JV 2016/289 nt M. Wiersma, ECLI:NL:RVS:2016:2588).

Ruimhartige interpretatie nieuwe regel vereist
Problematisch aan de nieuwe regeling is dat het inkomen nog voor zes maanden beschikbaar dient te zijn. Referenten met een uitzend- of nulurencontract voldoen in beginsel niet aan deze voorwaarde omdat zij niet over een urengarantie beschikken. Zij vallen dan weer terug op artikel 3.75 lid 3 Vreemdelingenbesluit, dat de eis dat het inkomen nog zes maanden beschikbaar is niet (meer) kent. Maar over de uitleg van de woorden “beschikbaar zijn” zal het laatste woord nog niet zijn gezegd. Bij een ruimhartige interpretatie - vereist op grond van niet alleen het arrest Khachab maar ook het arrest Chakroun (HvJEU 4 april 2010, C-578/08, JV 2010/177 nt C.A. Groenendijk) - kan ook het inkomen van flexwerkers met een arbeidscontract zonder urengarantie dat nog zes maanden geldig is als "beschikbaar" gelden.

Inkomenseis terugkerende expats
In de brief van 23 februari 2017 aan de Tweede Kamer heeft de Staatssecretaris ook toegezegd het middelenvereiste voor terugkerende expats te versoepelen. De positie van een Nederlandse expat die geen arbeidsovereenkomst van minstens één jaar heeft, zal aan de hand van individuele omstandigheden worden beoordeeld. Omdat de Nederlandse expat wellicht niet goed op de hoogte is van de mogelijkheid tot het leveren van maatwerk bij deze beoordeling, belooft de Staatssecretaris gerichtere voorlichting te zullen geven.

Marianne Wiersma , advocaat

wiersma@inigo.nl

 

door Julien Luscuere 05 mrt, 2017
Op 11 november 2016 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich uitgesproken o ver de vraag of Japanners dezelfde hoge leges moeten betalen aan de IND als andere derdelanders. Gelet op de eerdere uitspraken van de hoogste rechter, waarin Japanners gelijk zijn geschakeld met Zwitsers, was de rechtbank Middelburg een jaar eerder tot de conclusie gekomen dat Japanners hetzelfde tarief moeten betalen als Zwitsers en EU-onderdanen. Tegen die uitspraak ging de IND in beroep.

De kwestie leek bij de Afdeling eenvoudig te worden. Haar uitspraken van 19 juni 2013 en 24 december 2014 waren immers duidelijk: Nederland was gebonden aan het Japans Handelsverdrag (1913) en het Tractaat met Zwitserland (1875). Dat laatste verdrag geeft Zwitsers in Nederland een positie "gelijk aan nationalen". En omdat Japanners in hun verdrag gelijkstelling hebben bedongen met de onderdanen van de "meest begunstigde natie", verkrijgen zij dezelfde rechten als Zwitsers. En de bewoners van het Alpenland betalen geen leges in Nederland, dus de rekening die de IND aan Japanners voorlegt oogt dubieus. Het leek daarom alleen een discussie te worden of er toch nog leges moesten worden betaald, een beetje, of helemaal niet.

Herroepen

Dat was echter buiten de Afdeling gerekend, die - na een opmerkelijk procesverloop waarbij de IND tot enkele dagen voor de zitting alle ruimte kreeg nieuwe grieven en informatie in te brengen - de eerdere uitspraken herriep en tot de conclusie kwam dat het Zwitsers Tractaat (toch) niet langer van toepassing was. Niet alleen vanaf de datum van de uitspraak, of vanaf een geheimzinnige notawisseling op 15 juni 2016 tussen Nederland en Zwitserland, maar zelfs lang daarvoor. De Afdeling neemt niet de moeite uit te werken waarop dit nieuwe inzicht is gebaseerd. Dat is niet alleen jammer vanuit de wens om deze 180 graden ommezwaai juridisch te duiden. Maar de rechter miskent bovendien dat een grote groep Japanners vanaf 2013 vertrouwde op de duidelijke uitspraken die hun rechten bevestigden, en daar ook hun verblijf in Nederland op hebben gebaseerd.  

Rechtseenheid, rechtsbescherming en rechtsontwikkeling?

De uitspraak van de Raad van State heeft veel kritiek ontvangen van andere juristen. De drie kernwaarden die de Raad van State hoog in het vaandel heeft staan, waren kennelijk even uit het oog verloren. Daarom gaat het speculeren door: waren de eerdere, goede gemotiveerder uitspraken ineens  "fout". Of is de uitspraak van 11 november 2016 juist een misslag, en verdient déze een correctie? Want heeft de Raad van State wel op correcte wijze het EU-recht toegepast?

De komende maanden gaan drie rechtbanken zich nu over onder andere deze vraag buigen. Het betreffen zaken die eerder waren aangehouden in afwachting van de uitspraak van de Raad van State. Dat dit geen gelopen race betreft, volgt uit de planning van de rechtbank Rotterdam. Deze heeft de zaak op 15 april de meervoudige kamer gezet, wat gebeurt als een rechtbank de nodige juridische vragen heeft en het belangrijk vindt deze goed helder te krijgen.

Zodra de eerste uitspraak er is, kunt u deze teruglezen op onze website.
Meer posts

Nieuws

door Marianne Wiersma 28 mrt, 2017

Inkomenseis gezinshereniging belangrijk versoepeld

Bij brief van 23 februari 2017 aan de Tweede Kamer heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie meegedeeld de inkomenseis voor gezinshereniging te zullen versoepelen. Referenten die niet beschikken over een arbeidscontract dat op het moment van de aanvraag om gezinshereniging nog ten minste een jaar geldig is, kunnen voortaan ook aan het inkomensvereiste voldoen als zij in het jaar voorafgaand aan de aanvraag voldoende hebben verdiend en nog voor ten minste een half jaar werk hebben. Voor referenten met een arbeidscontract van korter dan een jaar en enig arbeidsverleden is dit een belangrijke vooruitgang.

Terugkijktermijn 1 jaar / 3 jaar
De nieuwe terugkijktermijn van één jaar is een aanvulling op de terugkijktermijn van drie jaar van artikel 3.75 lid 3 Vreemdelingenbesluit 2000 en zal niet alleen van toepassing zijn bij gezinshereniging, maar ook in andere situaties waarin een vreemdeling aan het inkomensvereiste dient te voldoen.

De aangekondigde wijziging is inmiddels vastgelegd in het nieuwe artikel 3.24b Voorschrift Vreemdelingen :

"In aanvulling op artikel 3.75, eerste lid, van het Besluit, zijn in het kader van verblijf als familie- of gezinslid middelen van bestaan verkregen uit arbeid in loondienst eveneens duurzaam, indien op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven een aaneengesloten periode van een jaar voldoende middelen van bestaan uit arbeid in loondienst zijn verworven en de middelen van bestaan nog zes maanden beschikbaar zijn."

Arrest Khachab
De versoepeling van het inkomensvereiste is een rechtstreeks gevolg van het arrest Khachab van het Hof van Justitie EU van 6 juli 2016 (C-558/14, JV 2016/171 nt M. Wiersma, ECLI:EU:C:2016:285) en de daarop volgende uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 juli 2016, 201504802/1/V3, JV 2016/226 en 21 september 2016 (201504802/1/V1, JV 2016/289 nt M. Wiersma, ECLI:NL:RVS:2016:2588).

Ruimhartige interpretatie nieuwe regel vereist
Problematisch aan de nieuwe regeling is dat het inkomen nog voor zes maanden beschikbaar dient te zijn. Referenten met een uitzend- of nulurencontract voldoen in beginsel niet aan deze voorwaarde omdat zij niet over een urengarantie beschikken. Zij vallen dan weer terug op artikel 3.75 lid 3 Vreemdelingenbesluit, dat de eis dat het inkomen nog zes maanden beschikbaar is niet (meer) kent. Maar over de uitleg van de woorden “beschikbaar zijn” zal het laatste woord nog niet zijn gezegd. Bij een ruimhartige interpretatie - vereist op grond van niet alleen het arrest Khachab maar ook het arrest Chakroun (HvJEU 4 april 2010, C-578/08, JV 2010/177 nt C.A. Groenendijk) - kan ook het inkomen van flexwerkers met een arbeidscontract zonder urengarantie dat nog zes maanden geldig is als "beschikbaar" gelden.

Inkomenseis terugkerende expats
In de brief van 23 februari 2017 aan de Tweede Kamer heeft de Staatssecretaris ook toegezegd het middelenvereiste voor terugkerende expats te versoepelen. De positie van een Nederlandse expat die geen arbeidsovereenkomst van minstens één jaar heeft, zal aan de hand van individuele omstandigheden worden beoordeeld. Omdat de Nederlandse expat wellicht niet goed op de hoogte is van de mogelijkheid tot het leveren van maatwerk bij deze beoordeling, belooft de Staatssecretaris gerichtere voorlichting te zullen geven.

Marianne Wiersma , advocaat

wiersma@inigo.nl

 

door Julien Luscuere 05 mrt, 2017
Op 11 november 2016 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich uitgesproken o ver de vraag of Japanners dezelfde hoge leges moeten betalen aan de IND als andere derdelanders. Gelet op de eerdere uitspraken van de hoogste rechter, waarin Japanners gelijk zijn geschakeld met Zwitsers, was de rechtbank Middelburg een jaar eerder tot de conclusie gekomen dat Japanners hetzelfde tarief moeten betalen als Zwitsers en EU-onderdanen. Tegen die uitspraak ging de IND in beroep.

De kwestie leek bij de Afdeling eenvoudig te worden. Haar uitspraken van 19 juni 2013 en 24 december 2014 waren immers duidelijk: Nederland was gebonden aan het Japans Handelsverdrag (1913) en het Tractaat met Zwitserland (1875). Dat laatste verdrag geeft Zwitsers in Nederland een positie "gelijk aan nationalen". En omdat Japanners in hun verdrag gelijkstelling hebben bedongen met de onderdanen van de "meest begunstigde natie", verkrijgen zij dezelfde rechten als Zwitsers. En de bewoners van het Alpenland betalen geen leges in Nederland, dus de rekening die de IND aan Japanners voorlegt oogt dubieus. Het leek daarom alleen een discussie te worden of er toch nog leges moesten worden betaald, een beetje, of helemaal niet.

Herroepen

Dat was echter buiten de Afdeling gerekend, die - na een opmerkelijk procesverloop waarbij de IND tot enkele dagen voor de zitting alle ruimte kreeg nieuwe grieven en informatie in te brengen - de eerdere uitspraken herriep en tot de conclusie kwam dat het Zwitsers Tractaat (toch) niet langer van toepassing was. Niet alleen vanaf de datum van de uitspraak, of vanaf een geheimzinnige notawisseling op 15 juni 2016 tussen Nederland en Zwitserland, maar zelfs lang daarvoor. De Afdeling neemt niet de moeite uit te werken waarop dit nieuwe inzicht is gebaseerd. Dat is niet alleen jammer vanuit de wens om deze 180 graden ommezwaai juridisch te duiden. Maar de rechter miskent bovendien dat een grote groep Japanners vanaf 2013 vertrouwde op de duidelijke uitspraken die hun rechten bevestigden, en daar ook hun verblijf in Nederland op hebben gebaseerd.  

Rechtseenheid, rechtsbescherming en rechtsontwikkeling?

De uitspraak van de Raad van State heeft veel kritiek ontvangen van andere juristen. De drie kernwaarden die de Raad van State hoog in het vaandel heeft staan, waren kennelijk even uit het oog verloren. Daarom gaat het speculeren door: waren de eerdere, goede gemotiveerder uitspraken ineens  "fout". Of is de uitspraak van 11 november 2016 juist een misslag, en verdient déze een correctie? Want heeft de Raad van State wel op correcte wijze het EU-recht toegepast?

De komende maanden gaan drie rechtbanken zich nu over onder andere deze vraag buigen. Het betreffen zaken die eerder waren aangehouden in afwachting van de uitspraak van de Raad van State. Dat dit geen gelopen race betreft, volgt uit de planning van de rechtbank Rotterdam. Deze heeft de zaak op 15 april de meervoudige kamer gezet, wat gebeurt als een rechtbank de nodige juridische vragen heeft en het belangrijk vindt deze goed helder te krijgen.

Zodra de eerste uitspraak er is, kunt u deze teruglezen op onze website.
door julienluscuere 19 feb, 2017

Het kantoor van Luscuere, De Jong, Wassenaar en Dingenouts wordt versterkt met twee ervaren advocaten: Dirk Schaap en Marianne Wiersma. Vanaf 1 maart gaan ze samen verder als Inigo Advocaten op de Willemskade te Rotterdam. 

door Julien Luscuere 04 feb, 2016
Zie deze link voor de uitspraak

In deze uitspraak behandelt de Afdeling een aantal belangwekkende rechtsvragen die spelen bij de zogenaamde langdurig in Nederland verblijvende veelplegers van criminele feiten. Ik zal kort ingaan op de voorgeschiedenis van de regeling, om via een zijpaadje van de Terugkeerrichtlijn terug te komen op de kwesties die de Afdeling onder de Glijdende schaal aansnijdt. Tenslotte maak ik een procedurele kanttekening in deze zaken die ook van invloed kan zijn op de belangenafweging ex artikel 8 EVRM.

Op 31 juli 2010 werd de “recidive-regeling” van kracht in de Glijdende schaal van artikel 3.86 Vb 2000 .
Vanaf die datum konden na veroordelingen voor vijf misdrijven of meer de straffen bij elkaar worden opgeteld. Vervolgens gold een progressieve schaal: reeds bij een totaal van 14 maanden gevangenisstraf kan de verblijfsvergunning worden ingetrokken ongeacht de duur van het rechtmatig verblijf. Op 1 juli 2012 vond de, voorlopig, laatste verscherping plaats: de recidiveregeling treedt al in werking na drie veroordelingen en bij een verblijfsduur van minder dan drie jaar is het totaal van één dag gevangenisstraf, of twee uur werkstraf, al voldoende om tot intrekking over te gaan. De grote gevolgen in de praktijk zijn niet terug te vinden bij de nieuwkomers, maar bij de langblijvers, en komen voort uit de aanpassing van het tiende lid en de schrapping van het elfde lid1. Die bepalingen zagen toe op een zekere bescherming tegen intrekking van de verblijfsvergunning van de langdurig, rechtmatig in Nederland verblijvende, maar delinquente vreemdelingen. Als een daarvan een misdrijf betreft waar geen taakstraf voor mag worden opgelegd, of een Opiumdelict dat is bedreigd met zes jaar gevangenisstraf, dan is hun “verblijfsduur” nagenoeg niet meer relevant. Alleen vreemdelingen die hier geboren zijn of voor hun vierde levensjaar tot Nederland waren toegelaten, kunnen mogelijk nog de dans ontspringen op grond van artikel 21, vierde lid Vw 2000. De recidive-regeling en de andere verscherpingen van de Glijdende schaal zijn onder zware druk van de Tweede kamer ingevoerd. Hoewel het praktisch gevolg voor een groep vreemdelingen neerkomt op een definitieve verbanning uit Nederland, laat de kwaliteit van de regelgeving het nodige te wensen over.

Ambigue

Artikel 3.86 Vb 2000 bevat al sinds de eerste invoering ambigue begrippen als “geweldsmisdrijf” en “handel in verdovende middelen”. In 2012 werden deze vervangen door verwijzingen naar bronbepalingen in de materiële strafwetten. Echter het begrip “verblijfsduur” in het zesde lid riep voor recidivisten nieuwe vragen op: stopt deze al bij het eerste misdrijf, dat destijds nog niet tot intrekking kon leiden, of bij het laatste wat wel tot intrekking kon leiden? De Afdeling heeft hierin al eerder uitspraak gedaan (JV 2014/136) maar zag waarschijnlijk in deze exemplarische casus van een langdurig in Nederland verblijvende notoire veelpleger nog een aantal andere uitlegkwesties liggen en heeft op basis van de nationale regelgeving meer duiding gegeven, waarna vervolgens wordt toegekomen aan de aspecten rond artikel 8 EVRM .

De Terugkeerrichtlijn Voordat ik op die overwegingen van de Afdeling nader inga, eerst een opmerkelijke kwestie waar de uitspraak in zijn geheel aan voorbijgaat: de verplichting aan resp. de bevoegdheid van de lidstaten onder de Terugkeerrichtlijn 2008/115/EG (Tri) om een inreisverbod op te leggen. Hoewel deze openbare orde zaken zich materieel over het verblijfsrecht en dus de toepassing van de Glijdende schaal en 8 EVRM buigen, kan het rechtsmiddel procedureel echter niet gericht zijn tegen de intrekking van het verblijfsrecht. Uitsluitend het opgelegde inreisverbod of de ongewenstverklaring staat open ter herziening, nu de vreemdeling volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling ingevolge artikel 66a, zevende lid, resp. 67, derde lid, Vw 2000 geen rechtmatig verblijf heeft zolang hij persona non grata is. Die premisse, die teruggevonden kan worden in r.o 9, houdt in dat de vreemdeling ook geen belang heeft bij een rechtsmiddel tegen de intrekking van het verblijfsrecht zelf.

Deze formele benadering houdt tevens in dat primair het zware inreisverbod zelf in rechte ter beoordeling staat, en daarmee ook moet worden toegekomen aan de vraag of dat inreisverbod kan worden opgelegd ex artikel 66a, zevende lid, Vw 2000, wat een implementatie is van artikel 3, zesde lid, 1  Tri. De zaak was ingeleid met prejudiciële vragen van de Afdeling zelf, en heeft geleid tot haar uitspraak van 20 november 2015 (JV 2016/23, ve15002003). Hoewel het in die zaak ging om vreemdelingen die nog nooit rechtmatig verblijf in Nederland hadden gehad, en aldus een geheel andere casuïstiek betrof, blijft de grondslag voor het opleggen van een inreisverbod dezelfde. Ingevolge artikel 11 Tri kan het terugkeerbesluit gepaard gaan met een inreisverbod indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, dan wel wanneer de vreemdeling niet aan de terugkeerverplichting heeft voldaan.

In de systematiek onder de Vreemdelingenwet wordt de verblijfsvergunning op grond van de openbare orde ingetrokken indien de strafrechtelijke veroordeling na toepassing van artikel 3.86 Vb 2000 en de belangenafweging ex artikel 8 EVRM daartoe aanleiding geeft, vervolgens wordt de vreemdeling geen vertrektermijn geboden, en tenslotte wordt het (zware) inreisverbod opgelegd. Indien echter de rechtmatigheid van het inreisverbod zelf moet worden onderzocht, ontkomt de rechter er niet aan om vast te stellen of de Staatssecretaris de vreemdeling geen vertrektermijn had hoeven te geven.
Vervolgens dient dan uitleg te worden gegeven aan het gebezigde openbare orde lid in de Tri. Het Hof overweegt daarover onder andere: “60. In die omstandigheden veronderstelt het begrip “gevaar voor de openbare orde’’ als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van die richtlijn, hoe dan ook dat er, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (…) 73. Wanneer dus op basis van het onderzoek, (…), blijkt dat de betrokkene een werkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormt, biedt artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 de mogelijkheid om de betrokkene geen termijn voor vrijwillig vertrek toe te kennen.”

In de uitspraak van de Rechtbank Den Haag zittingsplaats Utrecht d.d. 2 februari 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:1328) wordt de consequentie getrokken voor een vreemdeling: “11. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij is overgegaan tot het opleggen van een zwaar inreisverbod aan eiser. Ten onrechte heeft verweerder niet de uitleg van het begrip “gevaar voor de openbare orde” van het Hof gehanteerd en heeft hij uitsluitend gekeken naar de door eiser in het verleden gepleegde delicten. De overige door het Hof in het voornoemde arrest neergelegde omstandigheden, zoals het tijdsverloop sinds de laatste veroordeling, het gevaar voor recidive en de ernst van de strafbare feiten zijn ten onrechte niet meegewogen. Voorts is in dit kader aangevoerd dat het laatst gepleegde strafbare feit een opiumdelict betreft, waarbij volgens eiser alleen sprake was van het bezit van opium voor eigen gebruik.
Verweerder heeft dus niet beoordeeld of eiser een werkelijk, actueel en voldoende ernstig gevaar voor de openbare orde vormt zoals bedoeld in het arrest.”

Speculeren

Het is speculeren waarom de Afdeling deze ontwikkeling niet heeft toegepast in onderhavige zaak. Het arrest in Zh. en O. volgde drie maanden na indiening van het beroepschrift, en ook nadien is door partijen niet verwezen naar dit arrest, zo begreep ik van de gemachtigde van de vreemdeling. De Afdeling is echter als Unierechter en als bestuursrechter onder de Awb ambtshalve bevoegd de rechtsgronden aan te vullen. Het is daarom niet ondenkbaar dat de Afdeling de antwoorden van het Hof niet relevant vindt ten aanzien van deze casus waarin een inreisverbod volgt op een terugkeerbesluit na intrekking van een verblijfsrecht.

In dat licht moet worden opgemerkt dat de casuïstiek in Zh. en O. van een volstrekt andere orde is, waarbij het Hof de lidstaten vooral richtsnoeren probeert aan te reiken bij illegale vreemdelingen die niet zijn veroordeeld maar slechts verdacht van een misdrijf. Anderzijds moet worden opgemerkt dat de Afdeling in r.o. 18 van haar vragen het Hof expliciet wees op de verschillende doelstellingen en context van de Tri ten aanzien van de andere richtlijnen (JV 2013/416, ve13002073). Ondanks dat er veel te zeggen valt voor dit doelgroepenbeleid, zie bijvoorbeeld ook het HvJEU in Ziebell (JV 2012/76, ve11003085), lijkt het Hof in zijn antwoorden hierin niet (meer) te willen differentiëren.

De Afdeling kan zich hier alsnog expliciet over uit laten: tegen bovenvermelde uitspraak van de rechtbank is hoger beroep ingesteld door de Staatssecretaris. Mocht dat stranden, dan zal de IND bij elk besluit waarbij géén termijn voor vrijwillig vertrek en vervolgens een inreisverbod wordt opgelegd, moeten motiveren of “er sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast”. En om nog verder richting de horizon te kijken: mocht om die reden worden afzien van het opleggen van een zwaar inreisverbod in de meeromvattende beschikking, dan houdt de Staatssecretaris de bevoegdheid om uitsluitend de nationale verblijfsvergunning in te trekken, met oplegging van een vertrekbesluit en een termijn voor vrijwillig vertrek. Indien de vreemdeling dat nagekomen inreisverbod naast zich neerlegt, verkrijgt de Staatssecretaris alsnog de bevoegdheid om over te gaan tot oplegging van een inreisverbod ex 66a, eerste lid, onder b, Vw 2000 (artikel 11, eerste lid, onder b, Tri). Nationale regelgeving Aldus blijft deze uitspraak van de Afdeling ook relevant als deze technische kwestie uit de Tri is verhelderd, omdat dan weer kan worden toegekomen aan een volle, inhoudelijke rechterlijke toets van de intrekking van het verblijfsrecht onder de nationale regelgeving, zolang die niet wordt geraakt door Unierechtelijke bepalingen.

Of van die doorkruising van het Unierecht wellicht ook weer sprake kan zijn bij deze derdelander die op basis van gezinshereniging in 1981 op zesjarige leeftijd tot Nederland is toegelaten en volwassen werd ruim voor inwerkingtreding van Richtlijn 2003/86/EG, laat ik in het kader van deze noot buiten beschouwing. Vast staat dat de integratie van deze 41-jarige Marokkaanse veelpleger bepaald niet vlekkeloos is verlopen: 85 misdrijven met een totaal van 141 maanden gevangenisstraf, en na 1 juli 2012 veroordeeld voor een nieuw feit. Overgangsrecht De Afdeling behandelt onder r.o. 4 als eerste de grief van de Staatssecretaris die toeziet op het overgangsrecht in artikel II van de aanpassing van het Vreemdelingenbesluit op 1 juli 2012. Deze bepaling lijkt inderdaad voor meerdere uitleg vatbaar en luidt: “Dit besluit blijft buiten toepassing ten aanzien van de vreemdeling wiens verblijf op grond van het recht zoals dat gold voor de inwerkingtreding van dit besluit niet kon worden beëindigd.” Anders dan de rechtbank stelt de Afdeling dat de oude regelgeving “slechts van toepassing blijft in de situatie waarin een vreemdeling zich na die datum niet meer schuldig heeft gemaakt aan het plegen van een misdrijf en daarvoor onherroepelijk is veroordeeld”. Steun voor die uitleg volgt ook uit de Nota van Toelichting van Minister Leers bij deze bepaling:
“Artikel II bepaalt hierom dat het nieuwe openbare orde beleid in dergelijke gevallen buiten toepassing blijft, tenzij de vreemdeling zich na de inwerkingtreding van dit besluit wederom schuldig maakt aan misdrijven. In dat laatste geval wordt uitgegaan van de nieuwe normen, waarbij uiteraard ook de voor de inwerkingtreding van dit besluit wegens misdrijf opgelegde straffen en maatregelen worden betrokken.”

Geen zitting

Vervolgens verklaart de Afdeling het beroep van de Staatssecretaris gegrond, en doet de overige beroepsgronden van de vreemdeling zelfstandig af, waar de rechtbank in zijn uitspraak van die gronden niet tot verdere bespreking is gekomen. Dat de Afdeling niet hoeft terug te verwijzen, en bijna ook nooit doet, is haar bevoegdheid ex artikel 8:116 Awb al leidt dit de facto tot verval van instantie ten aanzien van de onbesproken gronden. Feit is verder dat die afdoening door de Afdeling in het vreemdelingenrecht vrijwel altijd zonder mondelinge behandeling geschiedt, waardoor de justitiabele geen kans meer heeft om in te gaan op de kwesties die eerder bij de lagere rechter nauwelijks tot geen inhoudelijke bespreking hebben gehad.

Dit betreffen vier interessante rechtsvragen, onder: · 12, de onbekendheid van de vreemdeling met de nieuwe regelgeving in het kader van het vertrouwensbeginsel; · 13, het meetellen van een voorwaardelijke, maar later ten uitvoer gelegde straf, · 14, de invulling van het strafrechtelijk begrip “ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer”’; · 16, het betrekken van een negentien jaar oude veroordeling voor brandstichting bij de actuele intrekking;

De overwegingen hierin van de Afdeling zijn juridisch helder en behoeven weinig bespreking, omdat zij niet verrassen en voortborduren op de formele lijn die de Afdeling in deze zaken van de inwerkingtreding van de Vw 2000 volgt. Hoe technisch doorwrocht en multi-interpretabel sommige begrippen of formules in het Vreemdelingenbesluit en het beleid ook zijn, de uitleg daarvan pakt altijd in het nadeel van de individuele vreemdeling uit, behalve als evident fundamentele beginselen worden geschonden. (zie bijv. JV 2008/331 nt P. Boeles, ve08001166, JV 2010/436 nt H. Helmink,ve10001313, JV 2010/463, ve10001787, JV 2012/125, ve12000377, JV 2012/286, ve12001110, JV 2014/136, ve14000415 maar anders: JV 2010/360).

Als onderliggend adagium van die lijn kan worden herkend dat elke pleger van misdrijven weet dat hij op handhavend en vergeldend overheidsoptreden moet rekenen. Dat die handhaving toenemende gevolgen heeft gekregen voor zijn positie als houder van een verblijfsvergunning is vastgelegd in regelgeving. Als de vreemdeling stelt de concrete uitwerking niet te hebben voorzien, dan had hij een eenvoudig remedium kunnen toepassen: geen nieuwe misdrijven plegen. Behalve dat de Afdeling met dit uitgangspunt bijdraagt aan de voorspelbaarheid van de werking en toepassing van de bepalingen, zal zeker ook meespelen dat er voortdurend breed politiek draagvlak was, en is voor harde repercussies jegens “criminele vreemdelingen”.

8 EVRM

Gaat het bij deze juridisch-technische kwesties om inzichten die waarschijnlijk met een zitting niet snel tot een andere uitkomst hadden geleid, anders ligt dit wellicht bij de belangenafweging ex artikel 8 EVRM die ingaat op het privé en gezinsleven dat 35 jaar in Nederland heeft plaatsgevonden. Bij deze categorie langdurig in Nederland verblijvende veelplegers handelt het daarbij veelal om complexe levensverhalen, zoals in casu: structureel delinquent gedrag, langdurige drugsverslaving, gesteld slachtofferschap van seksueel misbruik en nieuw gezinsleven met een kind. Dat feitencomplex laat zich lastig op papier samenvatten en toch rapporteert de Afdeling enkel uit de stukken en keurt de uitkomst goed.

Het aparte karakter van deze doelgroep die tot meer zorgvuldigheid uitnodigt, volgt ook uit eerder aangehaalde Memorie waarin Minister Leers ter geruststelling voor het vervallen van de veilige verblijfstermijn opmerkt:”Er zal steeds een individuele toetsing plaatsvinden van de omstandigheden van het geval aan Europese regelgeving, internationaal geborgde rechten zoals het recht op gezinsleven, het recht op privéleven en het proportionaliteitsbeginsel.” De aanzet voor die opmerking was zeker te vinden in de adviezen van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken en van de Raad van State, Afdeling Advisering:
“Naar het oordeel van de Afdeling is verblijfsbeëindiging na twintig jaar rechtmatig verblijf slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aan te merken als een noodzakelijke en proportionele inbreuk op het recht op eerbiediging van gezins- of familieleven, dan wel het privé-leven van de betreffende vreemdeling. (zie noot 29) Dit geldt ook ten aanzien van het vervallen van de eindtermijn van vijftien jaren voor vreemdelingen die in Nederland zijn geboren of vóór zijn tiende jaar rechtmatig verblijf in Nederland heeft gekregen. Voor velen van hen zal gelden dat de banden met Nederland sterker zijn dan met het land van herkomst, zodat hun uitzetting in die gevallen in de regel als een disproportionele maatregel en als een inbreuk op artikel 8 van het EVRM zal worden gekwalificeerd. Om die reden adviseert de Afdeling het ontwerpbesluit op dit punt nader te bezien”, (28 november 2011 W04.11.0396/I)

Zoals de andere Afdeling echter in deze zaak opmerkt, impliceert deze “maatstaf een enigszins terughoudende toetsing”. Dat van de Staatssecretaris ook bij een terughoudende toets mag worden verlangd om te motiveren dat er hier sprake is van een “zeer uitzonderlijk geval” komt bij deze casus echter niet aan de orde. De kritiek in de literatuur op deze zeer terughoudende toets is bekend, maar de gevolgen in de praktijk worden steeds pregnanter. In de beslispraktijk van de IND is men zich er steeds nadrukkelijker van bewust dat zolang alle feiten en omstandigheden, relevant voor de belangenafweging, zijn opgenomen in de beschikking, de negatieve uitkomst op zichzelf rechtens vrijwel onaantastbaar is. Zo onaantastbaar durf ik bijna te zeggen, zoals deze vreemdelingen zich jarenlang hebben gewaand met hun verblijfsvergunning - maar daaraan is een eind gekomen.

Levensverhalen

Zoals hierboven opgemerkt kan een mondelinge behandeling van deze levensverhalen de rechter een beter inzicht verschaffen in de feiten en omstandigheden zoals deze aan de belangenafweging ten grondslag lagen en daarmee ook of de Staatssecretaris “zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat…”. De autonome rol van het bestuur dient hierin te worden gerespecteerd en de rechter kan vanuit zijn afstandelijke positie, en het bevragen van de partijen op zitting, feiten en inzichten toetsen en nieuwe aan de afweging toevoegen die daarin een rol hadden moeten spelen.

Als gedachtenexperiment zou ik mij graag permitteren te demonstreren hoe accentverlegging in de belangenafweging tot andere inzichten kan leiden, gebruikmakend van dezelfde feiten. Dan zouden -hypothetisch gezien - de overwegingen van de Afdeling in deze zaak misschien zijn gaan kantelen en tot de onderstaande, niet geheel ondenkbeeldige uitkomst hebben geleid, zonder dat de rechter daarmee afbreuk doet aan de eigen positie van het bestuur. Ik wil hierbij geenszins op de stoel van de Afdeling zitten, en sla gerust deze passage over als de uitkomst u niet bevalt… “De vreemdeling heeft alleen de eerste zes jaar van zijn leven in Marokko doorgebracht, en vervolgens 34 jaar in Nederland gewoond. Hij is tot vijf jaar geleden enkele keren in Marokko op vakantie geweest De vreemdeling spreekt een Berberdialect maar beheerst niet het Arabisch schrift hetgeen zijn integratie in de Marokkaanse samenleving bemoeilijkt. De vreemdeling heeft lange sociale en culturele banden met Nederland. Enerzijds staat vast dat hij gedurende zijn verblijf 85 misdrijven, waaronder ernstige misdrijven met geweld heeft gepleegd en ruim elf jaar is gedetineerd en anderzijds staat vast dat de Nederlandse overheid eerst 31 jaar na zijn toelating zodanig gewicht aan zijn delinquent gedrag is gaan stellen dat dit gevolgen kreeg voor zijn verblijfsrecht en hij daarop is gewezen.
De staatssecretaris heeft bij zijn beoordeling betrokken dat gebruik van verdovende middelen een duidelijke rol lijkt te spelen bij de door de vreemdeling gepleegde strafbare feiten en zijn gewelddadig gedrag, waaruit kan worden geconcludeerd dat de verslaving aan verdovende middelen een kennelijk, voortdurende drijfveer is gebleven achter het gedrag van de vreemdeling. Voorts heeft hij bij zijn beoordeling betrokken dat de vreemdeling zijn geestelijke gesteldheid, die naar gesteld verband houdt met ondergaan seksueel misbruik, niet heeft gestaafd. In dat licht moet echter worden betrokken dat dit mogelijk misbruik heeft plaats gevonden in zijn jeugd, en de vreemdeling in de tussenliggende periode van 25-35 jaar zich niet eerder van overheidswege voor de vraag zag worden gesteld nader bewijs te leveren van dat misbruik. Het tijdsverloop dat gevolgen heeft voor zijn bewijspositie kan niet op het conto van de vreemdeling worden geschreven waardoor niet zonder meer de stelling over het misbruik als verklaring voor zijn gedrag terzijde kan worden gelegd. De staatssecretaris mag in het nadeel van de vreemdeling laten meewegen dat hij ondanks de opgelegde taak- en gevangenisstraffen geen grote gedragsverbetering heeft getoond, maar dient daarbij ook te betrekken dat de vreemdeling na zijn klinische opname en tijdens zijn relatie weliswaar strafbare feiten is blijven plegen, doch de ernst van deze feiten, hoe schadelijk en verwijtbaar ook, relatief gering zijn en op zichzelf niet kunnen leiden tot de conclusie dat er geen enkel zicht op gedragsverandering is, uitmondend in deliquentvrij gedrag. 

In dat licht heeft de Staatssecretaris onvoldoende betrokken dat, zoals algemeen onderzoek laat zien bij deze groep veelplegers, de kansen op (ernstige) recidive aanzienlijk afnemen met het bereiken van de middelbare leeftijd en het stichten van een gezin. In casu is van die omstandigheden sprake. Nu de conceptie van de op 23 juni 2013 geboren dochter heeft plaatsgevonden in september of oktober 2012 is het aannemelijk dat de relatie tussen de vreemdeling en zijn partner al bestond voor de wijzigingsdatum van het Vb, waardoor de partner niet kan worden tegengeworpen het gezinsleven te zijn aangaan tijdens onzeker verblijf van de vreemdeling, welke onzekerheid overigens voor haar concreet werd in 2014 middels het voornemen tot intrekking gericht aan de vreemdeling. In dat licht motiveert de Staatssecretaris onvoldoende in hoeverre de partner van de vreemdeling zich ervan bewust kon zijn dat hij na 32 jaar rechtmatig verblijf alsnog zijn verblijfsrecht in Nederland zou verliezen, mede uitgaande van hetgeen bij de totstandkoming van de wijziging van het Vb is overwogen over de langdurig in Nederland verblijvende vreemdelingen. Tenslotte laat de Staatssecretaris na te motiveren op de positie van de dochter. In het bijzonder wordt in bestreden besluit het feit genegeerd dat zij geen keuze had om geboren te worden als kind van onderhavige vreemdeling, maar wel de verstrekkende gevolgen zal ervaren van de verwijdering van een ouder en daarmee ook in haar belangen als kind wordt geschaad.”

Julien Luscuere, advocaat bij Luscuere De Jong Wassenaar Dingenouts Advocaten te Rotterdam
WRV / SMN – www.Migratieweb.nl – © Stichting Migratierecht Nederland
door Julien Luscuere 24 mrt, 2015

Wat is er nu precies veranderd voor Japanners?

Uit  de uitspraak  van de Raad van State van 24 december 2014 volgt dat Japanners geen tewerkstellingsvergunning meer nodig hebben om in Nederland te mogen werken. Zij zijn nu vrij om te werken, op welke wijze dan ook. Aan werkgevers van Japanners kan op grond van het ontbreken van deze vergunning dan ook geen boete meer worden opgelegd.

Tot aan deze uitspraak werden zij behandeld als vreemdelingen met een nationaliteit van een land buiten de Europese Unie. Om die reden hadden Japanners in de meeste gevallen een tewerkstellingsvergunning (TWV) nodig, of een vrijstelling op hun verblijfsvergunning, om in Nederland te mogen werken. De verkrijging van een TWV is streng gereguleerd in de Wet Arbeid Vreemdelingen. De werkgever die mensen in strijd met deze regels laat werken kan hoge boetes krijgen.

Een ander gevolg van de uitspraak van de Raad van State is dat de IND de rechtspositie van Japanners inhoudelijk en procedureel opnieuw moet beoordelen. Hoe de rechtspositie zal wijzigen is nog niet precies duidelijk, maar het zal veel gemakkelijker (moeten) worden voor Japanners zich in Nederland te vestigen en te werken.

Op de lange termijn kan deze situatie veranderen. Het verdrag kent een opzegtermijn van 12 maanden. De opzegging kan slechts plaatsvinden na toestemming van de Tweede en Eerste kamer. Dat traject duurt in totaal al gauw drie jaar – als er al een meerderheid in beide kamers voor te vinden is. Verder heeft een verandering van het Verdrag tussen Nederland en Zwitserland. het Zwitsers Tractaat, ook direct gevolgen voor Japanners. Maar ook hier zijn nog geen indicaties dat dat verdrag zijn einde nadert.


Wat heeft dit te maken met Zwitserland?


De uitspraak van de Raad van State is gebaseerd op  het Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan uit 1912  (JHV) en het  Zwitsers Tractaat uit 1875 . Het JHV bevat bepalingen welke Nederlanders en Japanners het recht geven om in elkaars land te leven en werken onder dezelfde voorwaarden als de “meest begunstigde natie”. Indien Nederland of Japan dus een verdrag sluit met een ander land, gelden begunstigende rechten ook voor Nederlandse dan wel Japanse burgers. Het Nederlands-Zwitsers Tractaat is een dergelijk ander verdrag. Elke Zwitserse burger heeft het recht om in Nederland te leven en werken onder dezelfde voorwaarden als een Nederlandse burger. Voor Japanners gelden dus dezelfde rechten.

Aan het Zwitsers Tractaat is Nederland nog steeds gebonden, zo  vond  de Raad van State al op 19 juni 2013. Wel is dit verdrag nauwelijks in regelgeving uitgewerkt omdat Zwitserland ook met de EU een verdrag heeft gesloten die in Nederland van toepassing is en Zwitsers praktisch gelijkstelt met burgers van de Unie. Uit  het beleid van de IND tot mei 2013  volgt echter duidelijk dat Zwitsers  boven op  de rechten van de EU aan het Zwitsers Tractaat extra rechten kunnen ontlenen. Dat geldt dus ook voor Japanners die hiermee dus – in theorie - beter af zijn als onderdanen uit bijvoorbeeld Duitsland of Spanje in Nederland.


Geldt het ook andersom, mag ik werken en/of wonen in Japan?


Nederlanders kunnen net als Japanners een beroep doen op de bepalingen van het JHV. Dat betekent dat zij volgens dit verdrag in Japan gelijk moeten worden behandeld als de onderdanen van het land waar Japan begunstigde verdragen mee heeft gesloten. Omdat Japan van oudsher een zeer streng immigratiebeleid heeft, hebben Nederlanders ook nu een werkvergunning nodig om in Japan te mogen wonen en werken. Japan heeft namelijk minder gunstige verdragen gesloten met andere landen.

De meest begunstigde natie waar Japan een verdrag mee heeft is waarschijnlijk de Filipijnen. Filippino’s kunnen in de zorgsector relatief gemakkelijk aan het werk. Wel dienen zij eerst goed Japans te leren. Naar internationaal recht geldt deze afspraak ook voor Nederlanders. Voor andere sectoren zullen Nederlanders gewoon nog een werkvergunning moeten aanvragen en de procedure hiervan kan zeer ingewikkeld zijn.

Zelfs als Japan met een land een heel gunstig verdrag heeft afgesloten, dan is het in de praktijk maar de vraag of Japan via het JHV ook voor Nederlanders de deur openzet. Het Japan rechtssysteem is ontstaan uit een hele andere traditie. Als de regering van Japan stelt dat Nederlanders geen extra rechten hebben, dan zal de Japanse rechter dat oordeel snel volgen. Het JHV bevat geen aparte rechtsgang voor de staten of hun burgers. Alleen diplomatieke druk vanuit Nederland kan dan Japan tot andere gedachten doen bewegen.


Mag ik nu ook zomaar wonen in Zwitserland?


Hoewel de uitspraak van de Raad van State toeziet op Japanners, is deze ook belangrijk voor de positie van Zwitsers in Nederland omdat de werking van het Zwitsers Tractaat(nogmaals) wordt bevestigd. Omgekeerd kunnen Nederlanders  ook op dit Tractaat beroepen als zij in Zwitserland willen wonen of werken. De invulling daarvan bepaalt niet Nederland, maar Zwitserland.

Omdat hier toch veel vragen over zijn, volgt een korte beschouwing van de mogelijkheden. Voor Nederlanders die zich in Zwitserland willen vestigen geldt in elk geval de vrijheid van personenverkeer, geregeld onder het EU verdrag met Zwitserland. Het Zwitsers Tractaat met Nederland lijkt in Zwitsersland niet te worden toegepast hoewel in 1996 met Nederland nog nadrukkelijk is  afgesproken  dat het verdrag wordt voortgezet. Het is ons niet duidelijk of de Zwitserse overheid bewust het Tractaatnegeert, of er simpelweg gewoon  geen aandacht meer aangeeft om Nederlanders niet ‘op ideeën te brengen’.

Het EU-verdrag heeft in Zwitserland wel alle aandacht, waarbij geregeld initiatieven zijn om het aan te passen en in te beperken. Op dit moment is het, ten opzichte van Nederland, al niet helemaal wederkerig omdat Zwitsersland voor zichzelf een aantal voorbehouden heeft gemaakt die door de EU zijn geaccepteerd. In de praktijk zijn de Zwitsers vaak nog strenger dan je volgens de regels zou verwachten, ook omdat de uitvoering van de regelgeving is gedelegeerd aan de kantons die een grote mate van bestuurlijke autonomie hebben. Meer algemene informatie kan bijvoorbeeld worden gevonden op  deze website  van de Zwitserse overheid

Het zou echter goed zijn als Nederlanders die niet (direct) aan de Zwitserse EU-regels lijken te voldoen zich daar beroepen op het Zwitsers Tractaat. Uiteraard is het dan wel raadzaam contact op te nemen met een Zwitserse immigratierecht specialist.


Wat zijn de gevolgen op korte termijn van de uitspraak?


Dat er volgens de Raad van State nu in elk geval geen boete kan worden opgelegd aan Japanners die in Nederland werken zonder TWV, of een geschikte verblijfsvergunning. Hun werkgevers hoeven zich dus niet meer te wenden tot UWV om een vergunning aan te vragen. En omdat Japanners geen visumplicht hebben kunnen zij in elk geval 90 dagen in Nederland rechtmatig verblijven. Voor deze kortstondige arbeid brengt de uitspraak dus direct een enorme verbetering.

Verder zal de regering en de IND de inhoudelijke en procedurele rechtspositie van de Japanners opnieuw moeten vaststellen. Dit betekent dat het gemakkelijker zal moeten worden voor hen om zich te vestigen in Nederland en daar te werken. Helaas is op het moment van dit schrijven, 25 januari 2015, nog niets op dit vlak aangekondigd. Op beleidsniveau wordt enkel gemeld dat de uitspraak in onderzoek is. In lopende procedures voor een TWV weigert UWV zelfs toepassing te geven aan de uitspraak, en wijst dus nog steeds de TWV af terwijl deze juridisch gezien zelfs niet meer nodig is.


Welke procedure moeten Japanners nu volgen voor een verblijfsrecht?


Er zijn verschillende procedures mogelijk.

1. Indienen van een aanvraag voor een verblijfsdocument ex art. 9 Vreemdelingenwe

Deze aanvraag komt het dichtst bij de erkenning van een positie gelijk aan Zwitsers. Maar deze aanvraag geeft ook veel onzekerheden omdat de procedure weinig inhoudelijke en formele wettelijke regels kent. Om die reden is het momenteel niet aan te raden alleen deze aanvraag in te dienen, totdat de overheid of nieuwe jurisprudentie meer duidelijkheid heeft gegeven over de te volgen procedure.

2. Indienen van een aanvraag voor een vergunning bepaalde tijd ex art. 14 Vreemdelingenwet

Bij deze aanvraag wordt getoetst aan de verblijfsaanspraken van de Japanner onder het nationale vreemdelingenrecht. Voorheen waren Japanners 'gewone' derdelanders en waren de voorwaarden gelijk aan de voorwaarden voor niet-Europeanen. Naar aanleiding van de uitspraak van 19 juni 2013 had dat al moeten gebeuren. Helaas is er na 1,5 jaar geen letter in de regels aangepast en lijkt de IND brutaal te negeren dat in Nederland elk rechterlijk oordeel moet worden nageleefd, ook door de regering en uitvoeringsinstanties. Met de uitspraak van 24 december 2014 is ook onder de Wet Arbeid Vreemdelingen geen discussie meer mogelijk. Te verwachten ia dat de regering en IND nu wel de positie van Japanners zullen herzien en in regelgeving zullen vastleggen.

Dit betekent niet dat tot die tijd de IND gerechtigd is de aanvragen onder artikel 14 Vreemdelingenwet, te toetsen op basis van de oude regels, totdat er veranderingen zijn. De rechter heeft immers al duidelijk uitgemaakt dat dit niet klopt. Zo’n oud standpunt van de IND zal dan ook in beroep weer worden vernietigd. Helaas zorgt zo’n extra procedure wel voor meer gedoe, kosten en vertraging. 

3. Geen aanvraag indienen, maar zich uitsluitend melden bij de gemeente om zich in te schrijven

Dit is de procedure welke momenteel ook op Zwitsers en EU-burgers van toepassing is. Waar de ‘gewone’ vreemdeling een vergunning moet aanvragen om aan te kunnen tonen dat hij rechtmatig in Nederland verblijft, moet onder het EU-recht, en ons inziens het Zwitsers Tractaat, de IND aantonen dat het verblijfsrecht van de Zwitser of EU-burger is komen te vervallen. Japanners zouden zich als pseudo-Zwitsers op deze praktijk kunnen beroepen.

Wel is een burger verplicht om zich bij de gemeente te melden ter inschrijving in het Basisregister als hij vermoedelijk meer dan vier van de komende zes maanden in Nederland verwacht te verblijven. Die inschrijving is kosteloos, en in veel gevallen ook praktisch noodzakelijk omdat met die inschrijving de Belastingdienst automatisch een BSN genereert en afgeeft. Alleen met een BSN is werken in loondienst fiscaal geoorloofd, en is het mogelijk om gebruik te maken van sociale voorzieningen, toeslagen en ziektekostenverzekering.

De kans bestaat echter dat gemeenten inschrijving van Japanners weigeren omdat zij van de IND nog geen duidelijke instructies hebben gehad. In dat geval kan tegen die beslissing weer bezwaar worden gemaakt, en eventueel beroep worden ingesteld.


Moet ik bij een nieuwe aanvraag ook weer (hoge) leges betalen?


Zolang de regelgeving niet is gewijzigd zal de IND vasthouden aan de legesbedragen in het Voorschrift Vreemdelingen. Deze kosten kunnen oplopen tot 1279 euro voor een aanvraag als zelfstandig ondernemer. In onze optiek mogen de leges niet hoger zijn dan de prijzen van documenten die ‘nationalen’, de Nederlanders, moeten betalen, zoals voor een EU-identiteitskaart.  Dat tarief , 53 euro, geldt ook voor Zwitsers en EU-burgers, ongeacht de aard van het verblijfsdoel.

Wij adviseren voor nu wel de leges te betalen om vertragingen en complicaties te voorkomen. Daarbij raden we aan al direct bij de aanvraag in een brief te verzoeken om teruggave. Als dat wordt afgewezen kunt u bezwaar indienen en eventueel beroep instellen. Als u dat niet wilt doen of niet meer kan, dan kunt u ook een klacht indienen bij de IND en daarna bij de Nationale ombudsman. Ook een klacht bij de Japanse ambassade kan wellicht tot diplomatieke druk op de Nederlandse overheid leiden.


Wat gebeurt er met de bestaande vergunningen van Japanners?


De bestaande vergunningen blijven geldig tot de geldigheidsduur verloopt. Enkele maanden daarvoor is het aan te raden om een een aanvraag tot verlenging in te dienen zolang er nog geen duidelijke regels of jurisprudentie zijn waaruit het tegendeel volgt.

Als de vergunning nu speciale beperkingen kent, zoals de verplichting om bij een werkgever als kennismigrant te werken, of onder een TWV, dan kan de IND ook worden verzocht om dit aan te passen. De meest veilige route is om hierbij een wijziging beperking te verzoeken. Zie verder bij de  Aanvraag van een vergunning .

Tenslotte is het aan te raden bij de aanvraag om verlenging ook te verzoeken om teruggave van de leges (zie  betalen van leges )


Ik ben werkgever van een Japanner. Moet ik nog ergens op letten?


Dankzij de duidelijke uitspraak van 24 december 2014 van de Raad van State is het zowel in theorie als in de praktijk erg gemakkelijk om Japanse werknemers in dienst te nemen, opdrachten te geven, of op andere wijze te werk te stellen. De aard of achtergrond van het werk is daarbij niet relevant.

De noodzaak om als werkgever een tewerkstellingsvergunning (TWV) te hebben, of een werknemer die in zijn verblijfsvergunning daarvan is vrijgesteld, is in strijd met het JHV en het Zwitsers Tractaat. Dit is nu duidelijk vastgesteld door de Raad van State. Er is TWV geen meer nodig waardoor op een Japanse werknemer of zzp-er gelijk gesteld met een Zwitser/EU-burger. Zoals bij elke tewerkstelling dient u wel zorgvuldig de identiteit en nationaliteit te controleren, en een kopie van het paspoort in het personeelsdossier op te slaan. Bij het verlopen van het paspoort moet u de werknemer vragen om een nieuw bewijs te overleggen.


Ik heb al leges betaald voor mijn vergunning. Kan ik mijn geld terug krijgen?


Leges zijn een financiële bijdrage die de overheid bij de aanvraag in rekening brengt om de kosten van de behandeling van de aanvraag te dekken.

Tot 2 september 2011 kon wel een aanvraag worden ingediend voor restitutie van leges, maar de Raad van State heeft in een zaak met betrekking tot aanspraken van Turken  bepaald  dat zo’n verzoek achteraf niet meer kan.

De uitspraak over het JHV van de Raad van State heeft dan ook geen directe gevolgen voor oude, afgesloten zaken. De uitkomst daarvan heeft ‘formele rechtskracht’ gekregen. Aan het beoordelen of de leges in die zaken terecht in rekening zijn gebracht komt de rechter dan ook niet meer toe. Nieuwe ontwikkelingen in de rechtspraak kunnen niet leiden tot een herziening van die zaken.

Het kan echter toch de zinvol zijn om een klachtverzoek tot teruggave in te dienen. Op ‘morele gronden’ zou de overheid zich de onduidelijkheid hierin toch moeten aantrekken omdat zij het JHV ten onrechte niet heeft omgezet in regelgeving. Als dat wordt afgewezen kan de klacht worden ingediend bij de  Nationale Ombudsman . In veel zaken heeft dat in het verleden effect gehad, maar een harde procedure is dit niet.

Helaas is bij de Turkse zaken gebleken dat veel politici, van links naar rechts, juist vinden dat de overheid er alles aan moet doen om te voorkomen dat deze (onrechtmatig opgelegde) kosten aan de burger moeten worden terugbetaald. Dit is opmerkelijk omdat, omgekeerd, de burger van een burger wel verwacht dat hij wel de wet kent, en daar naar handelt, ook al is de informatievoorziening nog zo vaag of onduidelijk. Voor nu moeten we constateren dat dit de politieke realiteit is.


Ik ben in het verleden beboet als werkgever. Kan ik mijn geld terug krijgen?


Net als bij de leges geldt dat een opgelegde boete kan worden aangevochten bij de rechter. De Stichting Shofukan heeft dat in 2012 gedaan en plukt daar nu de vruchten van. Als er geen rechtsmiddel wordt ingesteld, krijgt het boetebesluit ‘formele rechtskracht’ en kan daar niet op worden teruggekomen nadat er nieuwe, gunstige jurisprudentie is. Bij strafbepalingen gelden echter zwaardere normen voor de overheid. Het legaliteitsbeginsel in artikel 7 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens vereist dat elke straf is gebaseerd op een vooraf bepaalde wettelijke en rechtmatige grondslag. Gesteld kan worden dat het gebrek aan die grondslag bij Japanners nu zo duidelijk is, dat daarvoor het procedurele beginsel van de formele rechtskracht hiervoor moet wijken. Dat zou betekenen dat die zaken moeten worden herzien.

Helaas is de praktijk niet zo eenvoudig. Turken die achteraf ten onrechte beboet waren omdat zij niet voldoende aan inburgeringsverplichtingen hadden voldaan, kregen toen van sommige gemeentes restitutie. In onze optiek is dat een juiste uitleg van de grondrechten, maar ook daar was de Tweede Kamer fel op tegen. Kennelijk vinden volksvertegenwoordigers het heel normaal dat burgers boetes krijgen die geen juridische grondslag hebben. In plaats van excuses en een vlotte terugbetaalregeling treft de burger een gesloten loket.

Wij adviseren echter om nu zeker een aanvraag in te dienen om teruggave van de boetes, en bij afwijzing eventueel bezwaar en beroep in te stellen.


Waar kan ik terecht als ik nog vragen heb?


Uiteraard kunt u bij verdere vragen altijd contact opnemen met ons kantoor. Wij helpen u als immigratierechtadvocaten graag verder. Houdt u echter wel rekening met de kosten. Deze zijn afhankelijk van het tijdsbeslag van het advies of de bijstand. U kunt vooraf altijd vrijblijvend om een concreet kostenplaatje vragen.

door Julien Luscuere 18 mrt, 2015

2014 was het jaar waarin het EU-Hof van Justitie eindelijk toekwam aan een gedetailleerde beoordeling van de Europaroute, in Nederland beter bekend als de “België-route”. De aanleiding waren de prejudiciële vragen  van de Afdeling Bestuursrechtspraak van onze Raad van State over twee getrouwde stellen waarbij de mannen respectievelijk O en B worden genoemd. In onderstaand artikel wordt de uitspraak  van het Hof van 12 maart 2014 besproken, en de daarop volgende einduitspraak  van de Afdeling na terugverwijzing. We zullen zien dat hier een eerste wisseltruc wordt toegepast. Ronduit wonderbaarlijk is de tweede wisseltruc vlak na Sinterklaas, waarbij de IND in het beleid  een termijn van zes maanden liet opnemen.

Hoe heeft dit balletje-balletje spel zo kunnen ontsporen terwijl iedereen er met zijn neus bovenop stond?

De Europaroute

Voor de thuisblijvers: wat houdt deze route ook alweer in? De Europese Verblijfsrichtlijn, 2004/38/EG , geeft het recht aan burgers van de Unie en hun familieleden, ook als die als ‘derdelanders’ van buiten de EU komen, overal in de EU te wonen. Er worden relatief weinig voorwaarden gesteld aan het gezin en zijn inkomen, terwijl de lidstaten in hun eigen land de laatste jaren juist immigratie van derdelanders proberen tegen te gaan met steeds strengere regels. Als bijvoorbeeld een Nederlander hier niet kan voldoen aan de middeleneis  omdat hij flexibel werkt, dan kan hij in België wel zijn partner bij zich laten wonen onder de Verblijfsrichtlijn, zelfs als hij zijn flexwerk in Nederland blijft verrichten. Hoewel de richtlijn niet bedoeld is voor EU-burgers die in de lidstaat van hun eigen nationaliteit wonen, wordt al wel jarenlang aangenomen, op grond van de jurisprudentie van het EU-Hof, dat er een recht op terugkeer bestaat mét alle familieleden. De grondgedachte achter de Europese Unie is immers dat er tussen de lidstaten vrij verkeer van goederen, personen, werknemers en diensten is. Als een EU-burger van dat recht gebruik maakt om er later weer achter te komen dat hij zijn familieleden in het gastland moet achterlaten zou hij waarschijnlijk nooit zijn koffers hebben gepakt. De bepalingen van het vrij verkeer zouden dus hun doel missen als lidstaten drempels bij terugkeer van de Unieburger zouden kunnen opleggen.

Het arrest (C-456/12)

Het Hof heeft op 12 maart 2014 als eerste verduidelijkt onder welke bepalingen de positie van het familielid van de burger van de Unie valt, als deze samen zijn teruggekeerd in de lidstaat van de nationaliteit van die burger. Het Hof overweegt daarbij dat de bepalingen van de Verblijfsrichtlijn indirect van toepassing zijn op grond van  artikel 21 van het Werkingsverdrag EU  (VWEU) dat de burgers van de Unie het recht op vrij verkeer geven. Spannender is de kwestie hoe lang  de EU-burger met zijn partner of gezinleden moet hebben samengewoond in het gastland, voordat dit afgeleid verblijfsrecht kan worden ingeroepen. Al jaren wordt hierover gespeculeerd. De Nederlandse overheid heeft bijvoorbeeld nooit een termijn willen noemen in het oude beleid, en hield het op vage criteria . In de uitvoerings- en rechtspraak werden wel termijnen gehanteerd, variërend van enkele maanden tot een jaar. Om die reden stelden mensen die van hun recht op vrij verkeer en vrije terugkeer gebruik wilden maken zich veelal veiligheidshalve in op 12 maanden.

Dus wat antwoordde het Hof nu op die prejudiciële vraag, die de Raad van State expliciet aan hem had gesteld?

De Termijn?

Helaas of niet, maar het Hof laat zich niet verleiden tot het noemen van een minimale verblijfstermijn.

Het benoemt drie voorwaarden waaronder een verblijfsrecht van het gezinslid van de burger van de Unie opgebouwd in het gastland onder richtlijn kan leiden tot een voorzetting van het verblijfsrecht van het gezinslid in de lidstaat van de nationaliteit van de Burger van de Unie onder artikel 21, lid 1, VWEU:

  • Er dient sprake te zijn van een daadwerkelijk  verblijf in het gastland van de Burger van de Unie (“genuine residence”, “eine gewisse Zeit andauernden Aufenthalt”, “un séjour effectif”), zie paragraaf 53, 54, 56, 57)
  • Van dat daadwerkelijk verblijf is in beginsel sprake als het verblijf onder eerbiediging is van artikel 7, lid 1, van de Richtlijn. (par. 53, 54, 56
  • Tijdens dat daadwerkelijk verblijf, onder artikel 7, lid 1, moet sprake zijn van opgebouwd of bestendigd gezinsleven (par. 49, 51, 53, 54, 56)

Wie het hele arrest goed doorleest ziet dat het Hof nérgens termijnen noemt. Er wordt enkel gesproken van een verblijf onder artikel 6 of 7 of 16 van de richtlijn.

Kern hierbij is dat de burger van de Unie moet hebben verbleven onder eerbiediging van de voorwaarden onder artikel 7, lid 1 van de richtlijn. Dit bepaalt wanneer het verblijfsrecht intreedt voor (a) economische actieve, (b) economische inactieve en (c) studerende burgers in de lidstaat van hun keuze:

Iedere burger van de Unie heeft het recht gedurende meer dan drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven [..]

Goed kijkend naar de termijn, geeft dit artikel niet het recht aan de Burger van de Unie om ná drie maanden op grond van de daarna volgende bepalingen in het gastland te verblijven. Nee, dit artikel geeft het recht aan de Burger van de Unie om – indien hij aan de voorwaarden voldoet – voor méér dan drie dan maanden in het gastland te verblijven. Ook uit de toelichting  op het eerste voorstel van de Richtlijn volgt dat het gaat om de inhoudelijke bepalingen op basis waarvan het verblijfsrecht ontstaat, en dus niet wannéér dit verblijfsrecht ontstaat:

Door deze bepalingen worden de uitoefeningsvoorwaarden gedefinieerd waaraan het verblijfsrecht onderworpen is.

De tweedeling tussen artikel 6 en 7 komt voort uit het faciliteren van vrij verkeer, waarbij de eerste drie maanden elke EU-burger in een gastland “op proef” mag verblijven zonder andere voorwaarden dan bezit van een geldig identiteitsbewijs. Een verblijfsrecht van meer dan drie maanden, of wel onbepaalde duur, ontstaat wanneer hij economisch actief of inactief is of studeert. In alle gevallen spelen daarbij aanvullende voorwaarden, en kunnen ook administratieve eisen worden gesteld.

Kunnen en willen voldoen

Deze bepalingen sluiten echter in het geheel niet uit dat een EU-burger al voor ommekomst van die drie maanden aan de bepalingen van artikel 7 kan en wil voldoen. Kán voldoen, omdat hij aantoonbaar direct voldoet aan de voorwaarden voor dat bestendigde verblijfsrecht. Wíl voldoen omdat hij dan ook direct erkend wordt door het gastland als houder van een verblijfsrecht voor onbepaalde duur. Dat is vooral van belang voor de EU-burger om rechtszekerheid te krijgen over zijn positie en vooruitzichten in het gastland.

Stel dat eerst zijn verblijfsrecht onder artikel 7 lid 1 wordt vastgesteld of getoetst nádat hij al drie maanden in het gastland verblijft, wat aanzienlijke investeringen met zich mee kan brengen, dan verkeert hij de eerste drie maanden nog in onzekerheid of hij voor die toetsing slaagt. Met andere woorden: hij moet een tijdige mogelijkheid hebben om zich in te stellen op erkenning van zijn verblijfsrecht voor onbepaalde duur. Zou dat anders zijn dan wordt een gedwongen wachttijd opgedrongen voordat hij zijn toekomst voor onbepaalde tijd in het gastland kan bepalen. Dat zou zeker iemand kunnen afschrikken om te verhuizen binnen de Unie en daarmee strijdig zijn met het nuttig effect van de richtlijn.

Overigens is het in Nederland onder de nationale regelgeving niet anders. Een Amerikaan kan bijvoorbeeld in zijn vrije termijn  90 dagen hier verblijven en daarna een vergunning aanvragen, maar hij kan – als hij die zekerheid wil – ook direct die vergunning aanvragen en verkrijgen.

De Afdeling

Hoe zit het nu met die drie maanden gekoppeld aan het ‘daadwerkelijk verblijf? Of in andere woorden: waarom heeft de Afdeling gesteld dat er in geen geval sprake is van een voortgezet verblijfsrecht in Nederland als daarvoor niet in het gastland is verbleven? Kern hierbij zijn haar volgende overwegingen:


  • 5.3. Uit hetgeen onder 5.1. is weergegeven en in het bijzonder punt 52 van het arrest, leidt de Afdeling af dat een verblijf van een burger van de Unie en zijn familielid, zijnde een onderdaan van een derde land, van minder dan drie maanden in een gastlidstaat in geen geval voldoende is voor dit familielid om bij terugkeer naar de lidstaat waarvan deze burger van de Unie de nationaliteit bezit, aanspraak te kunnen maken op een afgeleid verblijfsrecht op grond van artikel 21, eerste lid, van het VWEU. Indien het familielid van de burger van de Unie aannemelijk heeft gemaakt dat hij in die hoedanigheid samen met de burger van de Unie langer dan drie maanden in een gastlidstaat heeft verbleven en daar een gezinsleven heeft opgebouwd of bestendigd, heeft hij in beginsel bij terugkeer naar de lidstaat waarvan de burger van de Unie de nationaliteit bezit, een afgeleid verblijfsrecht (zie punt 53). Uit punt 59 van het arrest leidt de Afdeling voorts af dat is vereist dat de burger van de Unie en het desbetreffende familielid een aaneengesloten periode in een gastlidstaat hebben verbleven, nu het Hof heeft overwogen dat bij verschillende verblijven van korte duur, zelfs samengenomen, niet is voldaan aan de vereisten voor een afgeleid verblijfsrecht in vorenbedoelde zin.

 

 5.4. In hoger beroep is onbestreden dat de vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat referente in de periode van januari 2006 tot en met april 2007 in de weekenden samen met hem in België heeft verbleven. Referente heeft aldus verschillende verblijven van korte duur gehad en daarmee niet drie maanden aaneengesloten samen met de vreemdeling in België verbleven. Reeds hierom voldoet de vreemdeling niet aan de vereisten waaronder hem in Nederland een afgeleid verblijfsrecht toekomt en heeft de staatssecretaris terecht geweigerd een document als bedoeld in artikel 9 van de Vw 2000 af te geven. De tweede grief slaagt.


Fout

De Afdeling gaat echter op twee punten stevig in de fout. Als eerste leest zij in de uitspraak van het Hof "minder dan drie maanden", terwijl het Hof nergens deze termijn noemt. Wat het Hof wel overweegt is dat bij een verblijf onder artikel 6 van de richtlijn - dat volgens dit artikel maximaal drie maanden mag duren - er geen afgeleid verblijfsrecht ontstaat. Dat is dus wat anders dan het spiegelbeeld wat wel uit het arrest kan worden gelezen: er moet sprake zijn van een verblijfsrecht onder artikel 7 lid 1 - wat méér dan drie maanden kan duren. Vergelijk het Hof:

  • 52. […] Bijgevolg weerhoudt de weigering om bij de terugkeer van de burger van de Unie naar zijn lidstaat van oorsprong een afgeleid verblijfsrecht toe te kennen aan diens familieleden die derdelander zijn, een dergelijke burger er niet van om de rechten die hij aan dat artikel 6 ontleent, uit te oefenen.
  • 59. Wat de vraag betreft of door het cumulatieve effect van verschillende verblijven van korte duur in het gastland, bij de terugkeer van de burger van de Unie naar de lidstaat van zijn nationaliteit een afgeleid verblijfsrecht kan ontstaan voor diens familielid dat derdelander is, dient erop te worden gewezen dat alleen een verblijf dat aan de in leden 1 en 2 van artikel 7 of artikel 16 van richtlijn 2004/38 genoemde voorwaarden voldoet, een dergelijk verblijfsrecht doet ontstaan. In dit verband vallen verblijven van korte duur, zoals weekends of vakanties in een andere lidstaat dan die waarvan die burger de nationaliteit bezit, zelfs samengenomen, onder artikel 6 van richtlijn 2004/38 en voldoen zij niet aan die voorwaarden.

De wens van de Afdeling om strakke termijnen te stellen is natuurlijk wel begrijpelijk want zij had het Hof hier immers ook duidelijk om gevraagd. En met goede wil kan uit de overwegingen van het Hof worden begrepen dat door tijdsverloop meer inhoud wordt gegeven aan het daadwerkelijk verblijf van de EU-burger. Maar dat staat los van elke termijn; dus ook van die drie maanden.

In sommige gevallen kan er bij een EU-burger heel goed direct  sprake zijn van daadwerkelijk verblijf onder artikel 7 lid 1, bijvoorbeeld als hij na aankomst een huis koopt in het gastland, daar een vaste baan heeft en nagenoeg nergens anders verblijft. Als deze burger na een maand toch weer terugkeert door bijvoorbeeld een overplaatsingsorder van zijn werkgever, is er naar mijn mening wel degelijk sprake van daadwerkelijk verblijf onder artikel 7 lid 1.

Andersom zijn er ook termen in de uitspraak van het Hof te vinden dat een verblijf van een EU-burger in het gastland onder artikel 7 lid 1, en dus langer dan drie maanden, níet daadwerkelijk  hoeft te zijn. (par. 53) Daar komt dan ook de situatie van O&B om de hoek kijken: de referenten konden dan misschien wel (op enig moment) voldoen aan de voorwaarden van artikel 7 lid 1, maar het verblijf van referent in het gastland was eerder ad hoc, niet voortdurend en daarmee ook niet daadwerkelijk.

Samen?

De tweede leesfout die de Afdeling maakt is dat de Unieburger aannemelijk moet maken dat hij in die hoedanigheid samen  met de burger van de Unie langer dan drie maanden in een gastlidstaat heeft verbleven. Die koppeling tussen het verblijfsrecht onder artikel 7 lid 1 van de burger van de Unie en dat onder artikel 7 lid 2 van zijn gezinslid volgt echter nergens uit.

Het volgt zeker niet duidelijk uit de door de Afdeling aangehaalde paragrafen. Par. 52 ziet bijvoorbeeld nadrukkelijk toe op de positie van de EU-burger onder artikel 6. En zoals gezegd koppelt het Hof in het hele arrest nergens een verblijfstermijn van drie maanden aan diens verblijfsrecht onder artikel 7 vast en óók niet aan dat van het gezinslid voor het verkrijgen van een voortgezet verblijfsrecht in de lidstaat van de nationaliteit van de EU-burger. Wel wordt in par. 56 voor het eerst de consequentie getrokken dat óók het gezinslid in het gastland daadwerkelijk moet hebben verbleven onder de bepalingen van artikel 7. Maar, nogmaals, dat artikel gaat niet over maanden, maar over verblijfsvoorwaarden voor het verblijfsrecht méér dan drie maanden.

Het is verder ook niet logisch om zo’n strikte samenleeftermijn te maken omdat het heel goed mogelijk kan zijn dat een EU-burger later zijn gezin naar het gastland laat overkomen. Of wanneer - zoals helaas in de praktijk veel mensen ondervinden - het gastland moeilijk doet met visumverstrekking aan de familieleden die daardoor ongewenst veel langer doen over hun komst naar Europa. Schrijnend was het verhaal dat ik vernam van een EU-burger die zijn Braziliaanse vrouw naar Hongarije liet overkomen. Nadat zij op straat drie keer kort na elkaar slachtoffer werd van racistische geweld vluchtte het koppel letterlijk hals over kop terug naar het land van herkomst.

Deze late of korte gezinsherenigingen in de praktijk hebben dus een eigen dynamiek, en staan volstrekt los van het daadwerkelijk verblijf  van de EU-burger en zijn gezinslid in het gastland, nu voor beiden apart of samen geen termijnen van toepassing zijn, zolang maar duidelijk is dat zij aan de voorwaarden van artikel 7 voldoen.

Ik concludeer daarom dat de Afdeling ten onrechte een minimumtermijn hanteert van drie maanden om de twee begrippen van het Hof ‘daadwerkelijk verblijf onder artikel 7 lid 1” op overzichtelijke wijze samen te vatten. Feitelijk komt dit neer op een wisseltruc: lees minimaal drie maanden, waar staat méér dan drie maanden, en je hebt een handig en duidelijk kengetal. Maar met rechtstoepassing heeft het weinig van doen.

Bestendiging gezinsleven

Naast daadwerkelijk verblijf , en (2) onder artikel 7 , is de derde te vervullen voorwaarde, die van opgebouwd of bestendigd gezinsleven . Mogelijk probeert de Afdeling dat begrip impliciet te koppelen aan het “daadwerkelijk verblijf langer dan drie maanden” nu zij zelf die derde voorwaarde van het Hof niet verder uitwerkt. Dit all inclusive  reisprogramma van de Afdeling schept ook wel helderheid, maar ook hier geldt – helaas of niet: het Hof werkt dat begrip “opgebouwd of bestendigd gezinsleven” niet kwantitatief of kwalitatief uit, maar overweegt in de kern wel in paragraaf 54:



Van belang hierbij is dat het gezinsleven bestendigd of opgebouwd moet zijn, gedurende dat daadwerkelijke verblijf onder artikel 7. Een termijn is hier – opnieuw – niet neergelegd. Sterker nog: het is ook niet mogelijk voor de lidstaten om zelf in te vullen wanneer er sprake is van bestendiging van het gezinsleven. In paragraaf 57 wordt immers overwogen dat het aan de nationale rechter, en daarmee tevens aan verweerder is om vast te stellen of:

  • de burger van de Unie zich in het gastland heeft gevestigd
  • en daar (aldus) daadwerkelijk heeft verbleven
  • het gezinslid tijdens dat daadwerkelijke verblijf geleide gezinsleven krachtens en onder eerbiediging van artikel 7, lid 2, of artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 een afgeleid verblijfsrecht had in het gastland

A contrario is het aldus niet aan de verwijzende rechter om vast te stellen of het gezinsleven in het gastland is “opgebouwd en bestendigd’. En dat hoeft ook niet: want als er sprake is van daadwerkelijk verblijf van de EU-burger én het gezinslid onder artikel 7 in het gastland dan staat daarmee al het gezinsleven en de bestendiging daarvan vast. Of bestaat er iets als een samenleving van een echtpaar of liefdeskoppel waarmee hun gezinsleven niet  wordt bestendigd?

Elastieken

Het is niet zo gek dat het Hof als Europese spelleider geen vaste verblijfstermijn in het gastland aan de spelers heeft opgelegd. Want - en nu fantaseer ik even door op het geheim van de raadkamer - waarschijnlijk wilden de meesten van de 15 rechters van de Grote Kamer wel concreet worden, maar kwamen ze er samen niet uit hoe lang die termijn zou moeten zijn. Sommigen riepen een jaar, anderen verwezen naar de Advocaat-generaal die helemaal geen termijn meer wilde stellen. Anderen wezen er op dat een vaste termijn misbruik zou kunnen uitlokken. Besloten werd na lange beraadslagingen, en onder groot gezucht, het maar van geval tot geval te beoordelen.

Dus twee paar mensenbenen op de Europese straat. Eentje van artikel 7 en de ander van daadwerkelijk verblijf en daartussen een strak elastiek van het gezinsleven. Waarmee de Unieburgers met hun gezinsleden eindeloos figuurtjes kunnen trekken. De nationale overheden staan aan de kant met de bordjes klaar. En we weten hoe die juryleden soms kunnen zijn in hun voorkeuren en intenties... Niet fijn dit gebrek aan zekerheid misschien, maar ergens sluit dat elastieken ook wel mooi aan bij de doelredeneringen in de meeste zaken van het Hof. Het gaat niet om hoe mooi die figuurtjes moeten worden maar vooral dat er in Europa veel op straat wordt gespeeld en het elastiek maar niet knapt.

Het actuele beleid

Daar denkt de IND echter anders over. Per 1 januari 2015  heeft de Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie in de Vreemdelingencirculaire twee bordjes klaarliggen. Een voor een voldoende bij een verblijfstermijn van zes maanden en de ander voor een onvoldoende bij minder dan zes maanden, die door de Nederlander en zijn gezinslid sámen moet zijn volbracht voordat bij terugkeer het afgeleid verblijf van de derdelander wordt erkend. Over zo'n arbitraire termijn zal wel heel goed over na zijn gedacht in die negen maanden na het arrest. Wat zegt de toelichting op deze aanpassing hierover?

  • Het nieuwe kopje ‘terugkeer Nederlander na gebruik van recht op vrij verkeer’ bevat beleidsregels die voortvloeien uit het arrest van 12 maart 2014, O & B (C-456/12). In dit arrest heeft het HvJEU geoordeeld dat een derdelands familielid van een burger van de Unie alleen in aanmerking komt voor een van artikel 21 afgeleid verblijfsrecht als sprake is van het opbouwen of bestendigen van het gezinsleven met een burger van de Unie in een andere lidstaat. De woordkeuze van het HvJEU duidt op een substantiële duur van het verblijf in de andere lidstaat. Ter bevordering van een eenvormige uitvoeringspraktijk is er voor gekozen om pas aan te nemen dat het gezinsleven in een andere lidstaat is opgebouwd of bestendigd indien ten minste zes maanden daadwerkelijk en aaneengesloten in de andere lidstaat is verbleven. Deze termijn wordt redelijk geacht omdat zij aansluit bij het verblijf inzake verplaatsing van het hoofdverblijf zoals opgenomen in paragraaf B1/6.2.1 Vc: het hoofdverblijf wordt geacht te zijn verplaatst na een verblijf buiten Nederland van meer dan zes achtereenvolgende maanden. Overigens wordt er op gewezen dat het hier een beleidsregel betreft waarvan onder bijzondere omstandigheden inherent kan worden afgeweken.

Het komt er volgens de Staatssecretaris dus op neer dat:

  • de woordkeuze van het Hof duidt op een substantiële duur van het verblijf in een andere lidstaat;
  • invulling dat het gezinsleven in een andere lidstaat is opgebouwd of bestendigd na zes maanden vindt plaats ter bevordering van een eenduidige uitvoeringspraktijk;
  • Zes maanden wordt redelijk geacht omdat dit aansluit bij dezelfde termijn die wordt gehanteerd in het kader van het beleid omtrent verplaatsing van het hoofdverblijf bij de (nationale) verblijfsvergunning.

We kunnen kort over deze toelichting zijn. Zoals besproken heeft het Hof het nergens over een “substantiële duur” van verblijf in het gastland. En ook de Afdeling gebruikt die term niet. Welke “woordkeuze van het Hof” de Staatssecretaris tot dit politiek wensdenken heeft laten leiden mag in het midden blijven, met juridische duiding heeft het niets van doen.

Het tweede argument, invulling of het gezinsleven is opgebouwd en bestendigd kan door de lidstaat worden gegeven, is volgens het Hof niet benoemd in paragraaf 57 als onderdeel dat ter toetsing staat aan de verwijzende rechter – en daarmee ook het bestuur. Zoals hierboven betoogd is het ook niet nodig, en ook niet logisch om de “bestendigd of niet vraag” alsnog “thuis” door de nationale rechter te laten vaststellen. Die heeft het immers al druk genoeg met de vraag of de EU-burger daadwerkelijk onder artikel 7 samen heeft verbleven met het gezinslid in het gastland.

Het derde argument getuigt werkelijk van miraculeuze goochelkunst. De staatssecretaris trekt uit de hoge hoed van de nationale regelgeving een termijn van zes maanden die a) voortkomt uit een volstrekt ander en hier ondergeschikt formeel kader, namelijk de Vreemdelingenwet; b) toeziet op een totaal verschillend beleidsdoel, namelijk verlies van verblijfsvergunning bij emigratie en c) juridische inhoudelijk en semantisch geen enkel raakvlak met gezinsleven of het bestendigen daarvan. Blijft over de enige overeenkomst tussen deze bepalingen: zij drukken beide een termijn uit in tijd. Dit stukje ambtenarenlogica zal de handen van weinigen in Europa op elkaar krijgen. Het is armoedig, willekeurig, en misschien zelfs wel arrogant - zeker als we hierbij betrekken dat de Staatssecretaris de uitspraken van van de Afdeling, met die drie maanden, volkomen negeert.

Een verblijfstermijn van zes maanden strak in het beleid is dus uit de politieke zweetlucht gegrepen en heeft geen basis in de richtlijn of de jurisprudentie Dat het beleid nog wel de mogelijkheid vermeldt dat bij bijzondere omstandigheden hiervan kan worden afgeweken is een lege dop. Het is immers de vaste cirkelredenering van de IND en de Afdeling bij alle verzoeken op basis van artikel 4:84 Awb  dat die bijzondere omstandigheden er "niet zijn omdat in de beleidsregel de bijzondere omstandigheden reeds afdoende worden geacht te zijn verdisconteerd".

De bedrieger en de bedrogene

Het bijzondere van het balletje-balletje spel is dat iedere omstander weet dat hij bedrogen kan worden, maar het soms toch niet kan nalaten om een gokje te wagen – totdat het flink misgaat. De intelligentie van het bedrog zit hem dan ook niet in de man die de doosjes snel heen en weer schuift, maar in de omstanders die in het complot zitten en de toeschouwer met enthousiasme en zogenaamde makkelijke winsten verleiden tot inzetten. En zo is het bij het arrest van O&B ook. Het arrest waarmee niemand bij voorbaat zeker is van zijn winst.

En daarom schuift het Hof nu gewiekst de doosjes van artikel 6, 7, 16 heen en weer, met dat ene balletje waar het om gaat. Omstanders denken het beter te weten en gaan zich met het spel bemoeien. Annotators wijzen op het ene doosje. Iemand roept wat. Er wordt geld uitgedeeld. We worden onrustig. De Afdeling gaat mee en zet in. Weer prijs. Wie dan? Er wordt geschuifeld achterin. De Staatssecretaris stapt naar voren. Pakt zijn beurs, volgestampt met de belangen van Nederlanders, zet in en wijst aan. Hij weet het zeker. Echt. Het is prijs!

Het zal weer even duren, maar op een dag draait het EU-Hof het doosje om, met een mistroostige blik: er zit niets onder.... De IND verliest zijn inzet, maar ach het is maar spel, ondertussen een boel Nederlanders en hun gezinsleden een illusie armer achterlatend. Wij wisten al beter: balletje-balletje, het is leuk om naar te kijken, maar trap er nooit in...

Meer posts
Share by: